Raccolta di sentenze del Consiglio di Stato dirimenti istituti giuridici complessi presenti nel codice degli appalti relativi alle procedure di gara

Istituto della revisione prezzi

Analisi anche alla luce delle novità introdotte, da ultimo, dal d.lgs. n. 209/2024, recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”, in vigore dal 31 dicembre 2024.

Costi manodopera e minimi salariali non sovrapponibili

Merita conferma la statuizione impugnata nella parte in cui il Tar ha ritenuto non sovrapponibili i costi della manodopera esposti nelle tabelle ministeriali e i trattamenti salariali minimi inderogabili, non potendo desumersi dal mancato adeguamento ai primi la violazione dei secondi.
L’attuale disciplina in materia di costi dalla manodopera si ricava infatti dall’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, dall’art. 41 commi 13, oltre che dal già richiamato comma 14, nonché dagli artt. 108 comma 9 e 110 commi 1 e 4 del d.lgs. n. 36 del 2023

Offerta tecnica modificata per “fare quadrare i conti” in sede di verifica anomalia: esclusione

Va richiamata la giurisprudenza univoca, secondo cui la modifica dell’offerta è di per sé sufficiente all’esclusione del concorrente, quando questi sia cioè indotto a modificare l’offerta tecnica in sede di verifica di anomalia per “fare quadrare i conti”, altrimenti compromessi da costi insostenibili in riferimento all’impegno contrattuale assunto in gara (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5419; id., V, 8 gennaio 2019, n. 171; id. V, 2 aprile 2020 n. 2213; id. V, 27 novembre 2023, n. 10153). 

Offerta economica e modalità del ribasso con riferimento agli oneri di sicurezza

Nel caso in esame, l’aggiudicataria aveva illegittimamente applicato il ribasso sull’importo complessivo dell’appalto, senza tuttavia scorporare i costi per gli oneri della sicurezza. La sezione ha disatteso la prospettazione dell’aggiudicataria secondo cui ai fini dell’ammissibilità dell’offerta sarebbe stato rilevante il solo “ribasso”, mentre non avrebbe significato la dichiarazione resa dall’aggiudicataria con la quale la stessa ha manifestato la volontà di applicare il ribasso ad una base d’asta erronea.

Si richiama Cons. Stato, Ad. plen., n. 3 del 2015 che ha affermato il seguente principio di diritto: "Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara". Link:

Sull’ illegittimità dell'incameramento automatico della cauzione in caso di esclusione da una gara d'appalto e sulla posizione dell'operatore primo classificato

L’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, etero-integrato dal principio di proporzionalità,                nella portata chiarita dalla Corte di giustizia, legittima l’escussione della garanzia nei confronti del concorrente escluso, che non risulti aggiudicatario, esclusivamente in base a un provvedimento adeguatamente motivato con riferimento, da un lato, alla posizione individuale e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, dall’altro, alla non manifesta eccessività dell’importo della cauzione rispetto al caso concreto. 

Il contrasto tra le norme statali e quelle unionali di diretta applicazione nell’ordinamento interno non dà luogo a invalidità o illegittimità delle prime, ma comporta la loro disapplicazione, visto che nelle materie riservate all’Unione europea il giudice ordinario deve applicare direttamente la norma comunitaria. 

Il contrasto con il diritto dell'Unione europea condiziona l'applicabilità della norma interna soltanto quando la norma europea è dotata di efficacia diretta, giacché in tal caso spetta al giudice nazionale comune valutare la compatibilità comunitaria della normativa interna, utilizzando, se del caso, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, e nell'ipotesi di contrasto non ricomponibile in via interpretativa, applicare egli stesso la disposizione dell'UE in luogo della norma nazionale, così da soddisfare, a un tempo, il primato del diritto dell'Unione e lo stesso principio di soggezione del giudice soltanto alla legge, dovendosi per tale intendere la disciplina del diritto che lo stesso sistema costituzionale gli impone di osservare e applicare.

Certificazione di parità di genere: consentito l’avvalimento

In riferimento alla Certificazione di parità di genere risulta controverso il ricorso all’istituto dell’avvalimento.

Questione risolta dal Consiglio di Stato che ritiene che sia consentito l’avvalimento per dimostrare il         possesso di prassi e logiche aziendali virtuose riconosciute attraverso la Certificazione di parità di genere;

È consentito il ricorso all’avvalimento per comprovare il possesso della certificazione di parità di genere, ex art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36 del 2023; tuttavia, è necessario che il già menzionato contratto di avvalimento individui le risorse umane e materiali, i protocolli organizzativi ed i piani aziendali espressione del know how specifico attestato dalla certificazione, pena la nullità del contratto stesso ex art.  104, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 (1)

Sulla mancata conferma dell'offerta da parte di un componente del RTI e sull'illegittimità dell'incameramento automatico della cauzione in ipotesi di esclusione

La stazione appaltante non può ritenere quale recesso elusivo la mancata conferma dell’offerta, operata a distanza di un notevole lasso di tempo dall’indizione della gara e dalla presentazione dell’offerta, operata dalla mandante di un RTI e disporre l’esclusione facoltativa per condotte alla stessa addebitabili, ma deve verificare che, nella composizione residua, il RTI possieda i requisiti speciali di partecipazione. 

I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’art. 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato. 

Sull'onere di impugnazione immediata della lex specialis di gara violativa della disciplina dei CAM (criteri ambientali minimi)

L'onere di tempestiva impugnazione della lex specialis di gara violativa della disciplina in materia di CAM che determini l'impossibilità di formulare l'offerta: i) risulta coerente con la ratio dell'obbligatorietà dei criteri ambientali minimi, da individuarsi nell'esigenza che la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari”, nel diffondere l’occupazione “verde” e nell'esigenza della pubblica amministrazione di razionalizzare i propri consumi, riducendone ove possibile la spesa; ii) è conforme ai principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, recepiti nell’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023, che configura un “rapporto” di tipo orizzontale tra cittadini e pubblica amministrazione e comporta anche una responsabilizzazione dei primi, sia in seno al procedimento che con riguardo al processo; iii) è in linea con il principio del risultato che non va riguardato ponendolo in chiave antagonista con il principio di legalità.

Sul collegamento sostanziale tra imprese

Il collegamento sostanziale tra imprese va desunto dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento ed il relativo onere della prova grava sulla stazione appaltante, non potendo il giudice svolgere una valutazione autonoma di tipo sostitutivo.

Quando plurimi e univoci indici sintomatici rivelano il dato oggettivo della sostanziale unicità dell'offerta prestazionale, si è in presenza non di un mero collegamento societario, ma piuttosto di una sostanziale identità imprenditoriale dietro lo schermo formale di una apparente diversità soggettiva. In tal caso l'applicazione del vincolo di aggiudicazione risponde non solo a tutelare l'interesse pro concorrenziale, ma anche a proteggere l'affidamento riposto dal committente sulle reali caratteristiche imprenditoriali dello specifico soggetto tenuto a rendere la prestazione.

L’accertamento dell’unico centro decisionale passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 c.c.; verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; verifica dell'esistenza di un unico centro decisionale sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale. 

Sull'indicazione separata dei costi della manodopera e sulla possibilità di ribasso nella disciplina del d.lgs. 36 del 2023

L’art. 41, comma, 14 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, sancisce l’obbligo della stazione appaltante di quantificare e indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera che, tuttavia, continuano a far parte dell’importo a base di gara, su cui quantificare il ribasso offerto dall’operatore per definire l’importo contrattuale. In motivazione il Consiglio di Stato ha pertanto chiarito che l’obbligo della stazione appaltante di indicare separatamente i costi della manodopera convive con un importo ribassabile che li comprende.

L’indicazione separata, da parte dell’offerente, del costo della manodopera offerto rispetto al ribasso sull’importo a base d’asta trova la propria ratio nel consentire allo stesso di comunicare alla stazione appaltante, sin dalla presentazione dell’offerta, se intende applicare il ribasso offerto, da calcolare sull’intero importo a base d’asta (comprensivo del costo della manodopera), anche al costo della manodopera o soltanto alle diverse voci dell’importo complessivo a base d’asta. In motivazione il Consiglio di Stato ha pertanto chiarito che il d.lgs. n. 36 del 2023 intende assicurare in tal modo tutela alla manodopera, atteso che il concorrente è tenuto a valutare ex ante i relativi costi e a predeterminarli, assumendosi la responsabilità della scelta.