Raccolta di sentenze del Consiglio di Stato dirimenti istituti giuridici complessi presenti nel codice degli appalti relativi alle procedure di gara

Sul soccorso istruttorio integrativo da parte della stazione appaltante volto all’acquisizione del DGUE

Nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica il soccorso istruttorio - strumento di leale collaborazione con cui la stazione appaltante chiede al concorrente, in presenza di carenze formali e ferma l’immodificabilità della propria offerta, di sanare, integrare o chiarire la documentazione presentata in gara - costituisce espressione di sovraordinati principi di matrice europea, quali tutela della concorrenza, massima partecipazione e proporzionalità e mira ad evitare che eventuali irregolarità o inadempimenti, meramente estrinseci, possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, e ciò anche nell’interesse della stessa stazione appaltante, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore per vizi procedimentali facilmente emendabili. Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le garanzie sostanziali (il possesso dei requisiti prescritti dalla legge di gara), in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano nessun concorrente a discapito degli altri e pertanto non possono avere portata espulsiva.

Previsione dei criteri ambientali minimi (CAM) nella documentazione di gara: eterointegrazione ed impugnazione immediata del bando

Nella documentazione di gara devono essere indicati i criteri ambientali minimi, che assurgono ad elementi essenziali dell'offerta nonché a criteri per l’attribuzione di un punteggio premiale. La loro previsione non può essere, pertanto, considerata un mero adempimento di tipo formale, essendo, invece, un elemento fondamentale che influenza la fase esecutiva del contratto. Non è ammissibile l’eterointegrazione del bando di gara, che sia manchevole del richiamo ai criteri ambientali minimi, i quali devono, perciò solo, essere trasfusi nelle specifiche tecniche contenute nel capitolato speciale. Sussiste un obbligo di impugnazione dei bandi di gara, sia quando la mancata indicazione dei criteri ambientali minimi (CAM) nella documentazione progettuale e di gara si traduca in un’ipotesi di grave carenza nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, sia nel caso in cui la lex specialis operi un rinvio errato al decreto di adozione dei CAM, tale da rendere difficoltoso il calcolo di convenienza tecnica ed economica nell’ottica partecipativa, impedendo all’operatore economico di formulare un’offerta corretta e consapevole.

Sul punteggio premiale richiesto in relazione ad un consorzio riunito in RTI e sull'esperibilità della rettifica o del soccorso istruttorio sull'offerta tecnica

In presenza di clausole della legge di gara che prevedano, per l'attribuzione del punteggio premiale riferito alla certificazione ISO 4500, il possesso,  in caso di   RTI, consorzio ordinario, GEIE,  in capo a  tutti gli operatori riuniti e, in caso di consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera b), c) e d), del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (codice dei contratti pubblici), in capo sia al consorzio che alle consorziate esecutrici, è conforme al principio del risultato, inteso come criterio prioritario per l’individuazione della regola del caso concreto, al fine di garantire “il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo",  l'interpretazione teleologica secondo la quale, in ipotesi di consorzio che partecipi alla gara riunito in RTI, la certificazione debba essere posseduta sia dal consorzio che dalla consorziata esecutrice, avendo riguardo al risultato perseguito dalla stazione appaltante, dell’effettiva esecuzione dei lavori in conformità agli standard di sicurezza e ambientali attestati dai richiesti certificati ISO.

In relazione ad una gara caratterizzata dall'inversione procedimentale, a fronte della previsione  lex specialis secondo cui la  mancanza, nella busta contenente l’offerta tecnica, delle copie delle certificazioni possedute “non consentirà l’attribuzione del punteggio”, in ipotesi di erroneo inserimento di tali certificazioni nella busta amministrativa, non si è in presenza, dopo l'apertura dell'offerta tecnica, di un errore materiale emendabile da parte dell’amministrazione, essendo lo stesso privo del requisito della riconoscibilità, che va riferita alla commissione giudicatrice al momento della valutazione dell’offerta tecnica, non essendosi ancora proceduto all'apertura della busta amministrativa. La correzione di detto errore materiale può avvenire, ai sensi dell'art. 101, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (codice dei contratti pubblici), su istanza del concorrente, solo fino al giorno fissato per l’apertura delle buste contenenti l’offerta. Né è esperibile il soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 101, comma 1, lett. a) e b) del codice (c.d. soccorso integrativo o completivo e c.d. soccorso sanante), in relazione ad una documentazione da intendersi parte dell'offerta tecnica.

Giudizio valutativo in tema di grave illecito professionale ed amministratore di fatto

Nel procedimento di esclusione da una gara pubblica per grave illecito professionale, la valutazione della stazione appaltante può basarsi su un giudizio fiduciario di integrità e affidabilità dell'operatore economico, fondato su un quadro indiziario coerente e significativo, che includa anche la figura dell'amministratore di fatto, definita sulla base di criteri sostanziali e non formali. ​Tale valutazione non richiede il medesimo rigore probatorio richiesto in sede penale o civile; ma deve essere sostenuta da una motivazione congrua e logica.

Inammissibilità del ricorso cumulativo per contestazioni sul merito delle offerte in gare suddivise in lotti.

È inammissibile il ricorso cumulativo avverso l'aggiudicazione di più lotti qualora vengano censurate le operazioni compiute ed i giudizi espressi dalla commissione nell’esame di offerte differenziate in base ai lotti.

È illegittimo l’incameramento automatico della cauzione provvisoria in caso di esclusione del concorrente

L'articolo 106, comma 6, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 va interpretato in modo da escludere l’automaticità dell’escussione della cauzione provvisoria nel caso di esclusione del concorrente dopo la proposta di aggiudicazione all’esito dell’accertamento del mancato possesso di uno dei requisiti di partecipazione, dovendo la stazione appaltante sempre motivare in ordine alla sussistenza del pregiudizio causato dalla condotta procedimentale del concorrente.

Sulla necessità di esclusione dell'offerta recante un importo superiore alla base d'asta

Laddove la lex specialis di gara definisca la “base di gara” come la sommatoria delle tre componenti costituite dall’importo soggetto a ribasso, dei costi della manodopera (non soggetti a ribasso, salva la previsione dell’articolo 41, comma 14, terzo periodo, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)  e degli oneri di sicurezza aziendale, va considerata inammissibile, ai sensi dell'art. 70, comma 4, lettera f), del d.lgs. n. 36 del 2023, cit., l'offerta superiore alla base di gara, così determinata, non potendosi fare riferimento alla sola quota della base di gara soggetta a ribasso, con esclusione dei costi della manodopera. Dall'art. 41, comma 14 cit. si evince chiaramente che i costi della manodopera fanno parte della base di gara, su cui i concorrenti sono tenuti a praticare il ribasso complessivo, anche laddove decidano di non ribassare i costi stessi come definiti dalla stazione appaltante.

Sull'assorbimento dei motivi e sul quinto d'obbligo ai fini della valutazione della qualificazione SOA

ll valore stimato dell’appalto, ai fini della determinazione dei requisiti economico‑finanziari e tecnico‑organizzativi richiesti agli operatori economici, deve essere calcolato, ai sensi del combinato disposto dell'art. 14, comma 4 e 120, comma 9, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ("codice dei contratti pubblici") tenendo conto dell’importo massimo, comprensivo delle opzioni espressamente previste nei documenti di gara, tra cui rientra il c.d. quinto d’obbligo, che assume natura di opzione contrattuale vincolante e non meramente eventuale o teorica; ne consegue che la qualificazione SOA deve essere posseduta con riferimento all’intero valore globale stimato, comprensivo dell’incremento fino al quinto.

Sulla verifica di congruità dell'offerta e dei costi della manodopera, sull'illecito disciplinare, sul subentro nel contratto

Nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, il costo della manodopera risultante dalle tabelle ministeriali costituisce parametro meramente indicativo, sicché il suo scostamento rispetto a quello indicato nell’offerta non implica, di per sé, la violazione dei minimi salariali né comporta l’automatica esclusione del concorrente, richiedendo invece una verifica in concreto della sostenibilità dell’offerta.

Nel sistema degli appalti pubblici, la valutazione della gravità dell’illecito professionale e dell’affidabilità dell’operatore economico è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, da esercitarsi in relazione alla specifica procedura e al concreto contesto esecutivo, con sindacato giurisdizionale limitato ai soli profili di manifesta illogicità, irragionevolezza o difetto di istruttoria. 

Il giudice nel disporre la riedizione del subprocedimento di verifica dell’anomalia, può disporre che ove la stazione appaltante ritenga l’offerta della prima graduata anormalmente bassa, il subentro in favore della ricorrente, seconda graduata, avvenga con medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica, scelta da preferire laddove, venga in rilievo un appalto di servizi, non potendo la durata del giudizio andare a detrimento del ricorrente vittorioso. 

Sul procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta e i costi della manodopera

ll termine non superiore a quindici giorni assegnato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 110, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ("codice dei contratti pubblici")  per la presentazione delle spiegazioni in sede di verifica dell’anomalia, in assenza di espressa qualificazione come perentorio,  costituisce un termine ordinatorio e acceleratorio, sicché la sua eventuale proroga o il suo superamento non determinano di per sé l’illegittimità del procedimento, né l’esclusione dell’operatore economico, permanendo un margine di discrezionalità amministrativa, funzionale alla completa valutazione della congruità dell’offerta. 

Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, anche nel vigore del d.lgs. 31 marzo 2023,  n. 36 ("codice dei contratti pubblici") non sussiste il vincolo di un’unica richiesta istruttoria, essendo ammissibile una articolazione plurifasica del contraddittorio, ove necessaria per una completa istruttoria, in coerenza con la natura collaborativa e sostanziale del procedimento, finalizzato alla verifica dell’affidabilità dell’offerta e non alla mera esclusione dell’operatore economico.

In sede di verifica dell’anomalia, è consentita all’operatore economico la rimodulazione interna delle voci di costo della manodopera (quali livelli, costo medio orario e monte ore), purché non siano modificati l’importo complessivo dell’offerta economica e l’impianto sostanziale della stessa, dovendosi distinguere tra contenuto negoziale dell’offerta (immodificabile) e struttura giustificativa dei costi (modificabile entro limiti fisiologici). L’immodificabilità dell’offerta economica attiene, infatti, al complessivo corrispettivo richiesto ed eventualmente a quelle specifiche voci che la lex specialis impone di precisare, mentre le altri voci di costo sono elementi che restano nella piena disponibilità dell’offerente e che possono essere modificati sia in sede di chiarimenti e giustificazioni, sia nel corso dell’esecuzione del rapporto, rientrando tale potere nella libertà negoziale ed imprenditoriale. 

Nel vigore del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ("codice dei contratti pubblici"), il contratto collettivo indicato dall’operatore economico costituisce elemento essenziale dell’offerta e, di regola, non può essere modificato in sede di verifica di anomalia; tuttavia, anche nel vigore  della disciplina dell'art. 11 del codice (precedente l'introduzione del comma 2-bis ad opera del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 c.d. correttivo), tale variazione non assume rilievo invalidante ove riguardi attività secondarie di incidenza marginale sul costo complessivo dell’appalto e non determini alterazione dell’equilibrio economico dell’offerta.

Gli scostamenti tra i costi della manodopera indicati in offerta e quelli risultanti dalle tabelle ministeriali non comportano automaticamente l’incongruità dell’offerta, gravando sulla parte che denuncia l’anomalia dell'offerta del concorrente, l’onere di dimostrare che tali scostamenti incidano in modo tale da erodere l’utile e compromettere la sostenibilità economica complessiva dell’offerta.

Valutazione delle offerte tecniche, spendibilità delle esperienze maturate nell'ambito di un subappalto e validità del contratto di avvalimento

L'inidoneità o la non pertinenza di una singola referenza tecnica prodotta ai fini dell'attribuzione di un punteggio premiale non determina l'esclusione del concorrente dalla procedura, in difetto di una espressa previsione della lex specialis, rilevando esclusivamente ai fini dell'attribuzione del punteggio.

Ai fini della dimostrazione di pregresse esperienze professionali, la nozione di "intervento positivamente concluso" può riferirsi anche a lavorazioni autonomamente eseguite, contabilizzate e certificate nell'ambito di un'opera più ampia ancora in corso di realizzazione.

La determinatezza dell'oggetto del contratto di avvalimento premiale va accertata mediante interpretazione complessiva degli atti negoziali collegati, essendo sufficiente che le risorse messe a disposizione dall'ausiliaria risultino concretamente individuabili e sia effettivo l'impegno assunto.

Ove la lex specialis preveda l'attribuzione di un punteggio unitario in relazione a una pluralità di interventi analoghi e valorizzi una pluralità di elementi qualitativi, la commissione giudicatrice non è tenuta ad attribuire prevalenza al solo importo economico delle opere referenziate, né ad applicare criteri matematici o proporzionali di valutazione, rientrando la ponderazione comparativa delle esperienze professionali nell'ambito della discrezionalità tecnica ad essa riservata, sulla quale non è ammesso un sindacato sostitutivo del giudice amministrativo.

Interpretazione del bando, limiti dei chiarimenti e verifica di anomalia nelle concessioni di servizi

Alla lex specialis di gara si applicano le norme sull'interpretazione dei contratti di cui agli articoli 1362-1371 c.c. e, fra queste, in via prioritaria, il criterio dell'interpretazione letterale, con la conseguenza che, ove la clausola disciplinante l'attribuzione del punteggio all'offerta economica definisca gli elementi di calcolo in termini di «rialzo percentuale dell'offerta», il punteggio deve essere attribuito sulla base della sola eccedenza rispetto alla base d'asta, e non dell'offerta nella sua globalità inclusiva della base d'asta. 

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della procedura non possono modificare, integrare o innovare le previsioni della lex specialis, ma valgono unicamente a fornirne l'interpretazione, con la conseguenza che è inammissibile, e privo di effetto sull'attribuzione dei punteggi, il chiarimento che contraddica il tenore testuale della clausola di gara.

Nelle concessioni di servizi la verifica di anomalia dell'offerta, avendo ad oggetto dati di natura essenzialmente previsionale connessi all'accollo del rischio operativo in capo al concessionario, assume connotazioni ancora più discrezionali e flessibili rispetto a quella propria degli appalti, di talché il relativo giudizio è sindacabile in sede di legittimità soltanto per evidenti errori di fatto o macroscopica irragionevolezza.

Rito super-accelerato in materia di accesso agli atti di gara: vis espansiva dell'art. 116 c.p.a. e configurabilità del provvedimento implicito di oscuramento

Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso agli atti di gara, previsto dall'articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici, in quanto disposizione eccezionale non suscettibile di estensione analogica, trova applicazione nel solo caso tipico in cui la stazione appaltante, contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione, abbia adempiuto agli obblighi informativi previsti dai commi precedenti del medesimo articolo, dando altresì atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento; in caso di inosservanza sostanziale di tali obblighi si riespande la disciplina generale del rito dell'accesso di cui all'articolo 116 c.p.a.

Il rito speciale super-accelerato di cui al citato articolo 36, comma 4, presuppone l'adozione, da parte della stazione appaltante, di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento dell'offerta, non potendo essere qualificata come provvedimento implicito la mera pubblicazione dell'offerta tecnica dell'aggiudicatario oscurata in tutto o in parte, ancorché accompagnata dalla richiesta di oscuramento formulata dall'operatore economico.